На сайте практического онлайн-журнала «Деловой мир» ведущий консультант консалтинговой компании «ЮКЕЙ» Анатолий Матюшин объясняет, в чем сложность и опасность субсидиарной ответственности. Материал опубликован на сайте практического онлайн-журнала «Деловой мир».
Что такое субсидиарная ответственность?
Институт субсидиарной ответственности появился как реакция на низкую эффективность института взыскания убытков. Фактически отсутствовал инструмент, защищающий интересы кредиторов от недобросовестных действий владельцев, топ-менеджеров и других контролирующих должника лиц (КДЛ).
Некоторые не без оснований считают, что это удвоение сущности убытков, то же самое, только механизм доказывания легче.
Субсидиарная ответственность по обязательствам должника означает следующее: если ваше юридическое лицо признано банкротом и у него нет денег, чтобы расплатиться по долгам, то вы как КДЛ в связи с тем, что совершили сделки, причинившие вред кредиторам либо несвоевременно подали заявление о банкротстве, будете расплачиваться по этим долгам. Однако расплачиваться вы будете субсидиарно, то есть после того как будут исчерпаны иные возможности наполнения конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 года № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» декларируется, что привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. Как говорят «За игру в бизнес не по правилам» в случаях, когда в отношениях усматриваются уголовно-правовые перспективы.
Однако на практике это основное положение зачастую игнорируется участниками банкротных процессов, для которых цель оправдывает средства.
Контролирующие должника лица — это кто?
Под понятие «контролирующие должника лица» могут подходить лица, которые не имеют прямого отношения к компании, но у них есть возможность влиять на тех, кто принимает решения. В результате, к субсидиарной ответственности могут быть привлечены даже те, кто имеет к должнику очень косвенное отношение.
Открытые перечни оснований и случаев признания лица контролирующим должника изначально создают неопределенность и широкие возможности для предъявления требований максимально широкому кругу лиц, чтобы наполнить за их счет конкурсную массу деньгам.
Помимо руководителей и участников должника КДЛ могут быть признаны:
Бухгалтеры, менеджеры, юристы, визировавшие договор либо участвовавшие в рассмотрении дела в суде.
Лица, повлиявшие на решение, извлекшие выгоду, например, получившие существенный актив должника.
Причем, возможность влиять на решения может устанавливаться с учетом обстоятельств совместного проживания, длительной совместной служебной деятельности (в том числе военная служба, гражданская служба), совместного обучения и так далее. И эти обстоятельства могут устанавливаться на основе оперативно-розыскных мероприятий.
Требования о привлечении к субсидиарной ответственности могут быть предъявлены даже к наследникам КДЛ в размере наследственной массы.
В чем сложность и опасность субсидиарной ответственности?
Сложность института субсидиарной ответственности в практическом плане для лиц, которые могут быть к ней привлечены, состоит в облегченном по сравнению с убытками механизме доказывания (широкие обратные презумпции), непредсказуемости (отсутствии единообразия в практике) и неизбежности применения.
Несмотря на то, что Верховный суд указал на исключительность механизма «субсидиарной ответственности», он превратился в ординарный способ удовлетворения требований кредиторов.
Один из основных участников дела о банкротстве, формировавшим запрос на инструмент «субсидиарная ответственность», — это Федеральная налоговая служба. Ведомство в 2017 году опубликовало письмо № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ», в котором разъяснило и даже развило новые нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, а также дало рекомендации относительно порядка их применения территориальными инспекциями.
Основной целью привлечения к субсидиарной ответственности в письме названы «поступления в бюджет», а привлечение к ответственности только номинального руководителя «свидетельствует о ненадлежащем использовании территориальными органами института субсидиарной ответственности». Инспекциям рекомендовано во всех случаях выявлять и привлекать номинального руководителя должника к ответственности в качестве соответчика с фактически контролирующим должника лицом.
Необходимо отметить, что правом на подачу иска о привлечении к субсидиарной ответственности обладает широкий круг лиц, в том числе отдельный конкурсный кредитор.
Непредсказуемость практики определяется широким судебным усмотрением, квалификацией судей, рассматривающих дела о банкротстве, в рамках которых предметом рассмотрения становится весь спектр правоотношений (гражданских, налоговых, семейных и так далее).
Не вносит определенности в ситуацию потеря единообразия в экономических спорах в связи с объединением судов.
Опасность этого института состоит также в том, что при облегченном механизме доказывания в деле о банкротстве выводы суда имеют уголовно-правовые перспективы для КДЛ. Например: по статье 195 Уголовного кодекса «Неправомерные действия при банкротстве».
По существу при привлечении к субсидиарной ответственности могут быть сформированы преюдициальные (установленные) обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения к уголовной ответственности. Таким образом, через облегченные обратные презумпции института субсидиарной ответственности во многом преодолевается бремя доказывания в уголовном процессе, где должен использоваться самый строгий стандарт доказывания «Вне всяких разумных сомнений».
Реально ли доказать свою непричастность и как это сделать?
В идеальной ситуации при привлечении к субсидиарной ответственности, как и к ответственности по убыткам в принципе, используется строгий гражданско-правовой стандарт доказывания: четкие и убедительные доказательства влияния на деятельность, вызвавшие негативные последствия.
В действительности, нередко от судей приходится слышать, что им в этих отношениях надо определиться с тем, кого они защищают. Суды стоят на прокредиторских позициях, защищают кредиторов, зачастую оказывают содействие в доказывании.
Кредиторам доказать основания для привлечения к субсидиарной ответственности помогают также широкие обратные презумпции, перебрасывающие бремя опровержения обстоятельств на лиц, которые привлекаются к субсидиарной ответственности. По сути эти лица должны доказать, что не являлись КДЛ и/или не причиняли вред. «Партизанское» молчание с их стороны или невозможность доказать отрицательный факт будет расценено как недобросовестность. Защищаться в этих спорах на порядок сложнее, чем нападать.
Сложившуюся ситуацию активно используют арбитражные управляющие и сопровождающие банкротство юристы, которые ищут альтернативные предусмотренному законом о банкротстве варианты удовлетворения материальных интересов, предлагающие лояльность и минимизацию непредсказуемых рисков «субсидиарки» в сопровождаемых ими процедурах.
Может ли текущий кризис повлиять на ситуацию, например, стимулировать законодателя к смягчению законодательства, учитывая тяжелую ситуацию в экономике? Скорее, нет. Еще до текущей ситуации Минэкономразвития представило масштабные поправки в закон о банкротстве. В числе предложений — введение реструктуризации долгов, исключение процедуры наблюдения. Предложений по существенным изменениям главы III.2. Закона о банкротстве нет.
Следует отметить, что законопроектом на стадии реструктуризации предлагается возможность принятия срочных временных мер, направленных на обеспечение сохранности имущества должника в форме запрета на распоряжение имуществом.
Указанный запрет может быть установлен арбитражным судом в отношении имущества должника, имущества контролирующих должника лиц, имущества иного лица, в отношении которого должник или контролирующие должника лица являются контролирующими и так далее.
При этом при принятии этих мер используется самый легкий стандарт доказывания «на первый взгляд» (a prima facie). То есть очень быстро, без вызова лиц и с минимальной степенью достоверности.
Для минимизации рисков можно посоветовать следующее:
в обороте действовать добросовестно и разумно, более осторожно, менее рискованно;
при принятии решений учитывать не только обстоятельства юридической аффилированности, но и обстоятельства фактической аффилированности, возможного банкротства контрагента по сделке и возможного банкротства вашей компании;
рассматривать банкротство как один из возможных сценариев развития бизнеса.